تنظیم قراردادهای مشارکت در ساخت (بخش اول)

(جلسه هشتاد سوم کانال حقوق مهندسی)

در این جلسه مبحث مشارکت در ساخت را آغاز می کنیم. در جلسات گذشته مباحث پیش نیاز از جمله بحث تصرف، مبایعه نامه، اجاره نامه و سر قفلی را ارائه دادیم و در این جلسه به بحث مشارکت در ساخت خواهیم پرداخت.

قبل از شروع جلسه سئوالی را که مکرراً از جانب دوستان در رابطه با اجاره نامه مطرح شده بود را پاسخ می دهیم؛ سرهنگ رضایی در مواجهه با اِشغال خانه مستاجر توسط صاحب خانه چه باید می کرد ؟ همانطور که گفته شد آقای رضایی باید در قالب ممانعت از حق، شکایت می کرد، اما ایشان بدون شاهد، بحث تصرف عدوانی را مطرح کرد که رد خواسته شد زیرا مالکیت متعلق به صاحب خانه بود ( این ها مباحث حقوقی پیچیده ای دارد). ایشان در صورت پیگیری کیفری میبایست با حضور شاهد این تصرف را اثبات می کرد .در واقع اگر اجاره نامه آپارتمانی تمام شده باشد و مستأجر تخلیه نکند و صاحب خانه قفل درب را عوض کند و آن واحد را تصرف کند، آنگاه مستأجر با حضور شاهد هایی که این تصرف را دیده اند می تواند قرائنی مثل شکستگی قفل را اثبات کند در این حالت دادخواستی برای اتهام به صاحب خانه تحت عنوان ممانعت از حق تنظیم می کرد که خود یک جرم کیفری محسوب می شود. این مسائل مربوط به حوزه حقوق محض میباشد و ما در اینجا نمی خواهیم به این مسائل ورود پیدا کنیم صرفاً به اندازه نیازی که برای ورود به مبحث مشارکت در ساخت داریم این موضوع را  باز خواهیم کرد.

در مباحث مربوط به قراردادهای مشارکت در ساخت، شخصی که صاحب زمین است را طرف اول قرارداد، و شخصی  که سازنده  و یا سرمایه گذار است را طرف دوم قرارداد ، مینامیم. (و یا مالکین زمین از یک طرف و سازندگان از طرف دیگر).

موضوع اول در قراردادهای مشارکت در ساخت، بحث وجه التزام است؛

که در بحث مبایعه نامه نیز به آن پرداختیم. در اینجا با دقت بیشتری به این موضوع می پردازیم. وجه التزام در مواد 226 الی 230 قانون مدنی آمده است، به این مفهوم که اگر یکی از طرفین قرارداد به تعهدات خود عمل نکرد؛ به عنوان مثال اگر سازنده در موعد مقرر ساختمان را تمام نکرد و یا در موعد مقرر ساختمان را تحویل مالکین نداد یا پایانکار نگرفت و یا اسناد  و مدارک را حاضر نکرد و … برای هر یک از این موارد باید به طور جداگانه مبالغی را به عنوان وجه التزام جهت عدم انجام تعهدات در نظر گرفت. همانطور که گفتیم به هیچ عنوان نباید از کلماتی نظیر خسارت، جریمه، غرامت، ضرر و زیان و امثالهم به جای عبارت وجه التزام استفاده کرد. متقابلاً اگر صاحب زمین در موعد معین، به عنوان مثال پس از سقف اول (یا روش پلکانی که در ادامه به آن می پردازیم) سند را به نام سازنده انتقال نداد، به دلیل عدم انجام تعهدات ،مبلغ معینی که به عنوان وجه التزام در قرارداد آمده است توسط سازنده اخذ گردد. تأکید می کنیم ابدا، از کلمات خسارت، جریمه، غرامت، ضرر و زیان و … استفاده نمی کنید(وجه التزام ناشی از عدم انجام تعهدات صحیح است).

 موضوع دوم در قرارداد های مشارکت در ساخت بحث مسئولیت تضامنی می باشد؛

  یعنی  اگر سازنده ها بیش از دو نفر باشند آنگاه صاحب زمین چه باید بکند. یعنی اگر یکی از سازنده ها وسط کار به خارج از کشور مسافرت کرده باشد و دومی هم به دلیل بی پولی کار را تعطیل کند آنگاه مالک زمین از چه کسی باید شکایت کند ؟

در این حالت صاحب زمین باید در قرارداد خود این جمله بسیار مهم را اضافه کند:

“سازندگان در قبال تعهدات این قرارداد و جبران وجه التزام ناشی از عدم انجام تعهدات مسئولیت تضامنی دارند.“

در این صورت اگر یکی از سازنده ها در خارج از کشور باشد و یکی دیگر از سازندگان نیز به دلیل بی پولی کار را تعطیل کند، شما به عنوان مالک زمین می توانید از یکی از سازندگان شکایت کنید و او مجبور است به تنهایی کل مبلغ وجه التزام را به شما بپردازد. متقابلاً اگر مالکان زمین بیش از یک نفر باشند به عنوان مثال زمین وُراثی بوده و یا اینکه زمین تجمیعی بوده و چند پلاک با هم تجمیع شده باشند در این مواقع نیز باید سازنده در قرارداد مشارکت در ساخت این جمله را قید کند :

“مالکان زمین در قبال تعهدات این قرارداد و جبران وجه التزام ناشی از عدم انجام تعهدات مسئولیت تضامنی دارند“.

پس اگر به عنوان سازنده، زمینی را مشارکت کرده اید که 7 وارث دارد در صورت درج جمله مذکور مبنی بر مسئولیت تضامنی مالکین، آنگاه لازم نیست که از هر هفت نفر شکایت کنید.این مسئولیت تضامنی مشابه حالتی است که شخصی چکی را صادر می کند و چک بین نفر دوم و سوم با درج امضا در پشت چک مبادله می شود، در این حالت شخص سومی که چک را دریافت کرده می تواند از هر کدام از صاحبین امضای چک شکایت کند و کل وجه آن را مطالبه کند زیرا در این حالت نیز رابطه تضامنی حاکم است.

اگر عباراتی که ذکر شد در قراردادهای مشارکت در ساخت قید نشود مشکلات جدی برای هر دو طرف رخ خواهد داد (به خصوص برای صاحبان زمین). به عنوان مثال اگر یکی از سازندگان به خارج از کشور مسافرت کرده بود؛ در نظر بگیرید شما وجه التزام را روزی یک میلیون تومان در قرارداد ذکر کرده اید و حالا که کار رها شده است ،در صورت شکایت از سازنده ، نهایتاً به نسبت قدرالسهمی که در قرارداد آورده شده است ؛  البته در صورتیکه در قرارداد قدر السهم مشخص نشده باشد پس از طی مراحل کارشناسی و به تشخیص قاضی  به شما وجه التزام را می پردازند. متقابلاً برای سازندگان نیز  به همین صورت خواهد بود .

موضوع سوم در قرارداد های مشارکت درساخت، بحث داور است.

به اعتقاد مهندس میر رضوی، قرارداد مشارکت در ساخت باید داور داشته باشد و همچنین حدود اختیارات داور را نیز باید مشخص کرد. توصیه می کنیم در نوشتار قراردادهایتان از کلمه حَکَم استفاده نکنید بلکه از داور استفاده کنید و همچنین به جای کلمه حُکم از کلمه رأی استفاده کنید، زیرا این دو کلمه به دلیل مشابهت نوشتاری در حالت های مختلف موجب سوء تعبیر خواهد شد.

داور باید یک شخص با انصاف، آشنا به مسائل ساخت و ساز و باسواد باشد. همچنین در متن قرارداد حدود اختیارات داور را به گونه ای مشخص کنید که در چارچوب شرایط خصوصی قرارداد باشد که در جلسه آینده نیزبه موضوع شرایط خصوصی قرارداد خواهیم پرداخت . اگر می خواهید به داور اختیارات تام بدهید ،  این جمله  را در قرارداد  بنویسید:

“کلیه اختلافات مربوط به این قرارداد می بایستی توسط داور رسیدگی شود و رأی داور برای طرفین لازم الاجراست“.

موضوع  چهارم در قرارداد های مشارکت  در ساخت ؛بحث خیارات است.

باید این عبارت در قرارداد مشارکت اضافه شود:

“کافه خیارات از طرفین ساقط گردیده و فقط خیار تَدلیس باقی مانده است“.  (تدلیس به معنای فریب)

بحث خیارات را در مبحث مبایعه نامه شرح دادیم. یازده خیارات و یک خیار مستتر در قانون مدنی ؛ و بیست و پنج خیار نیز در فقه داریم که  تعدادشان مجموعاً سی و هفت خیارات خواهد شد . کافه خیارات به معنی تمامی خیارات است و ما در قرارداهای مشارکت در ساخت همه آنها را از طرفین سلب می کنیم به جز خیار تدلیس.

 (جهت مطالعه بیشتر در رابطه با خیارات به جلسات مربوط به تصرف و مبایعه نامه مراجعه بفرمایید)

موضوع پنجم و بسیار مهم در قراردادهای مشارکت در ساخت  

این است که حتماً باید یک بند را تحت این عنوان اضافه کنید : “این قرارداد تحت مواد مربوط به باب شرکت در قانون مدنی تفسیر و اجرا نمی شود“. به این معنا که این قرارداد در چارچوب عقود معیّنه که در باب شرکت در قانون مدنی آمده است تفسیر و اجرا نمی شود ؛ عقود مُعیّنه مانند: مُضاربه، مُرابحه، جُعاله، مُساقات، مُزارعه و امثالهم که قواعد خاص خود را دارند. از آنجا که در قانون مدنی چیزی به نام قرارداد مشارکت در ساخت وجود ندارد، ممکن است قضات آنرا تحت قوانین حاکم بر عقد جُعاله تفسیر کنند که بسیار مشکل ساز خواهد شد.

لذا قید جمله مذکور الزامی است تا در صورتی که پرونده به محاکم قضایی فرستاده شد قاضی بر اساس موارد مندرج در متن قرارداد که مورد توافق طرفین بوده است به پرونده رسیدگی کند و تنها در این حالت است

که قاضی احکام عقود معیّنه را نافذ بر قرارداد نمی داند. در قانون نوعی قرارداد تحت عنوان مشارکت مدنی داریم که به بحث مشارکت در ساخت نزدیک است اما عقد معیّنه جُعاله هم به این نوع قراردادها نزدیک است بنابراین لازم می بینم در اینجا به شرح عقود معیّنه بپردازیم:

مُضارِبِه:یکی از عقود معیّنه مضاربه است به عنوان مثال شما کارخانه ای دارید که چندین سال تعطیل بوده است.

شخصی با پیشنهاد تغییر نوع تولیدات و راه اندازی مجدد، با صاحب کارخانه قرارداد مضاربه می نویسد. به طوریکه یکی از طرفین بعنوان سرمایه گذار (که به او عامل گفته می شود) و دیگری به عنوان صاحب مال محسوب می شوند. در این حالت اگر ضرر کردند صاحب مال ضرر کرده است و  همین کوشش بیهوده سرمایه گذار (عامل) به عنوان ضرر برای وی  کفایت میکند

(در واقع همین کوشش بیهوده در قرارداد مضاربه ضرر محسوب خواهد شد و برای سرمایه گذار کافیست)، به این نوع قرارداد ها، مضاربه می گویند.

برای حذف ضرر در این نوع قراردادها، قرارداد مشارکت مدنی می نویسند که در آن نیز حتماً باید ،صراحتاً عبارت ” این قرارداد تحت مواد مربوط به باب شرکت در قانون مدنی تفسیر و اجرا نمی شود” قید شود.

عقود معیّنه در قانون تعریف مشخصی دارند اما قرارداد مشارکت در ساخت تعریفی ندارد و از جنس قرارداد مشارکت مدنی است.

در صورتی که جملات مذکور در قراردادهای مشارکت در ساخت قید نشوند اغلب قضات آنرا قرارداد جُعاله در نظر خواهند گرفت که دراینجا قرارداد جعاله را تشریح خواهیم کرد :

جُعاله :

 قرارداد جُعاله عبارتست از اینکه شخصی در قبال دریافت اجرت، ملزم به انجام کاری شود. این اجرت می تواند پول باشد یا واحدهای آپارتمانی باشد که ساخته است. در واقع جُعاله به معنی ملتزم شدن جاعل به دادن عوض می باشد (مشخصاً پول عنوان نشده است بلکه عوض عنوان شده است). جاعل کسی است که جعاله می کند مثل عامل در مضاربه. یا به عنوان مثال اگر در قالب جعاله قرارداد مدیریت پیمان ببندید آنگاه شما نیز در ضرر و زیان پروژه سهیم خواهید بود. در جعاله سود و ضرر برای هر دو طرف می تواند در نظر گرفته شود.

مُرابِحه :

یکی دیگر از عقود معیّنه مُرابحه است ، در مُرابِحه شخصی که کالایی در اختیارش قرار گرفته است می بایست به صاحب کالا سود دهد. به عنوان مثال کسی  مقداری برنج را پیش شما گذاشته تا آن را با قیمت مشخص شده برای او بفروشید و سودی را نیز برای شما در ازای این کار مشخص می کند. مرابحه برای کالاست اما گاهاً برای پول هم تنظیم می شود که به آن رِبح اسلامی می گویند به این صورت که سرمایه ای در اختیار شخصی قرار می دهند تا با آن کار کند، در این حالت باید قرارداد مرابحه داشته باشید و کاری که قرار است با آن سرمایه انجام شود مشخص باشد (در صورتی که چگونگی کار مشخص نباشد حکم ربا خواهد دشت). در این نوع قرارداد هم، احکام سود و ضرر برای طرفین وجود دارد. در این نوع عقد باید در انتهای معامله تسویه کنید، اما بعضی از بزرگان معتقدند که می توان ماهیانه به صورت علی الحساب تسویه کرد و در انتهای معامله مجدداً سود و زیان نهایی توسط طرفین بررسی شده و با در نظر گرفتن مبادلات قبلی تسویه حساب قطعی صورت پذیرد.

مُساقات:

یکی دیگر از عقود معینه مُساقات است. فرض کنید  که فردی باغی در یک روستا دارد و فرصت رسیدگی به آن را ندارد، بنابراین باغ را به شخصی می سپارد تا به آن رسیدگی کند و بعد از برداشت محصول سود حاصل را به نسبت توافق شده تقسیم خواهند کرد، همچنین در صورتیکه سرما به باغ زد و ضرر کردند در این حالت نیز هر دو نفر در ضرر سهیم خواهند بود.

مُزارعه:

مُزارعه نیز بدین معناست که شما یک زمین زراعی در صحرا دارید که در آن گندم یا … می کارید و خودتان فرصت زراعت ندارید بنابراین مزرعه را به شخصی می سپارید تا محصول را به بار بنشاند و در نهایت محصول یا سود را طبق توافق صورت گرفته تقسیم خواهید کرد. در این نوع قرارداد نیز در صورت ضرر هر دو طرف متضرر خواهند شد.

بحث عقود معیّنه مفصل است و صرفاً جهت آشنایی شما توضیح مختصری در این رابطه داده شد تا متوجه اهمیت قید عبارت

“این قرارداد تحت مواد مربوط به باب شرکت در قانون مدنی تفسیر و اجرا نمی شود“ در قراردادهای مشارکت در ساخت شوید.

اینجا کلیک کنید و بیشتر بدانید

  اینستاگرام ما