تنظیم قراردادهای مشارکت در ساخت (بخش دوم)

(جلسه هشتاد و چهارم کانال حقوق مهندسی)

همانگونه که مستحضرید از جلسه گذشته مبحث قراردادهای مشارکت در ساخت را شروع کردیم، و این جلسه به ادامه این مبحث می پردازیم.

در این نوع قراردادها دو طرف قرارداد عبارتند از:

1- صاحب(مالک) یا صاحبان(مالکان) زمین.

2- سازنده یا سازندگان.

پیشنهاد ما برای اینکه صاحب زمین بتواند سند مالکیت را در مراحل مختلف ساخت پروژه به نام سازنده بزند ،روش پلکانی است.

اعتقاد ما بر این است که کاملترین روش همین بوده و سعی شده که حقوق دو طرف قرارداد در این روش دیده شود. گاهاً در قراردادهای مشارکت در ساخت دیده شده است؛ که سازنده از صاحب زمین درخواست می کند، در ابتدای کار سه دانگ زمین را به نام او بزند و در مقابل چکی نزد صاحب زمین می گذارد که این موضوع اجحاف در حق صاحب زمین است. متقابلاً نیز پیش می آید که صاحب زمین در حق سازنده اجحاف می کند و می گوید پس از ساخت و در مرحله سفت کاری سند را به نام او می زند. به همین دلیل برای رعایت حقوق طرفین قرارداد مشارکت در ساخت، روش پلکانی پیشنهاد شده است.ابداع این روش، پیشنهاد اساتیدی از جمله آقای دکتر جعفری دکترای حقوق، مدرس قانون مدنی در دانشگاه شهید بهشتی،و مدرس مبحث قرارداد مشارکت در ساخت،و مدیر موسسه حقوقی دیوان صلح بود و جناب مهندس کامیار میررضوی هم در تکمیل این ایده نقش بسزایی را ایفا کرده اند .

شرح روش پلکانی :

فرض کنید شما به عنوان صاحب زمین می بایست سه دانگ را تا پایانکار به نام سازنده بزنید (2/4 دانگ یا 3/6 دانگ یا … قرار است به نام سازنده کنید این نسبت ها را هر طور می خواهید می توانید مشخص کنید، کافیست تناسب ببندید اما در این جا فرض ما 3 دانگ است ) و  فرض براین است که پروژه شما 6 سقف دارد( تا اینجا یک تناسب داریم) این سه دانگی که شما میخواهید به نام سازنده بزنید را به 21 سهم تقسیم می کنیم (اگر تعداد سقف ها بیشتر شد آنرا به هر عددی که می خواهید تقسیم می کنید مثلا 27 سهم؛ یا اگر تعداد سقف ها کمتر شد به 15 سهم تقسیم می کنیم این موضوع طبق نظر شما قابل تغییر است).

در مرحله اول ممکن است سازنده پول بلاعوضی را به صاحب زمین بدهد، در این مرحله اخذ جواز را مبنا قرار دهید و به توصیه بنده تخریب را هم اضافه کنید سپس به نسبت آورده، تناسبی را بین خود تنظیم می کنید و می گویید 4 سهم از 21 سهم از 3 دانگ از 6 دانگ، بعد از انجام موارد مذکور باید به نام سازنده شود . ( در قرارداد قید می کنید که پس از انجام مرحله اول شامل اخذ جواز و تخریب و اخذ پول بلاعوض از سازنده 4 سهم از 21 سهم از 3 دانگ از 6 دانگ به عنوان اولین مرحله از روند سند زدن، به نام سازنده خواهد شد).

در مرحله دوم در اسکلت های بتنی بعد از اجرای فونداسیون، اجرای سقف اول و دوم 3 سهم از 21 سهم از 3 دانگ از 6 دانگ و اگر اسکلت فلزی بود می نویسید اجرای فونداسیون و اتمام اجرای اسکلت. اگر آورده سازنده در این مراحل بیشتر بود می توانید نسبت سهم ها را افزایش دهید و به عنوان مثال 4 سهم از 21 سهم از 3 دانگ از 6 دانگ را توافق کنید. می توانید بگویید 4/ 0 دانگ از 6 دانگ اما به جهت این که اعشاری نشود بهتر است از روش مذکور استفاده کنید.

در مرحله سوم بعد از اجرای سقف سوم و چهارم نیز قید می کنید 3 سهم از 21 سهم از 3 دانگ از 6 دانگ و در مرحله چهارم نیز به همین صورت در قرارداد قید می کنید الی آخر.

در مرحله پایان سفت کاری هم می نویسید 3 سهم از 21 سهم از 3 دانگ از 6 دانگ (این سهم ها را می توانید بیشتر یا کمتر بنویسید)

پیشنهاد می شود نازک کاری را به عنوان مراحل عنوان نکنید؛ بلکه در مرحله بعدی مستقیماً بگویید تحویل آپارتمان ها به صاحبان زمین و قید کنید 3 سهم از 21 سهم از 3 دانگ از 6 دانگ پس از تحویل آپارتمان ها به صاحبان زمین.

اگر بخواهید پایانکار و صورت مجلس تفکیکی را هم در قرارداد به عنوان یکی از مراحل پلکانی بنویسید باز هم آنرا قید می کنید 3 سهم از 21 سهم از 3 دانگ از 6 دانگ. اما پیشنهاد می کنیم سازنده ها پایانکار را ملاک عمل قرار ندهند چون این مرحله یک مقدار مشکل است.

اگر بخشی از قدرالسهمی که بناست به نام شما (سازنده) شود منوط به اخذ پایانکارویا صورت مجلس تفکیکی ویا گرفتن سند رسمی و امثالهم شود و بعد مثلاً 2 سهم از 21 سهم از 3 دانگ از 6 دانگ را به نام شما بکنند آنگاه به دلیل اینکه امکان رفتن پرونده پروژه به ماده 100 و … وجود دارد و کار در شهرداری و اداره ثبت به درازا بکشد بنابراین موقع تحویل آپارتمان را به سازندگان پیشنهاد می کنیم  که کل قدرالسهم خود را بگیرند و از طرفی به صاحبان زمین نیز توصیه می کنیم برای پایانکار نیز مقداری از قدرالسهم سازنده را نگاه دارند تا سازنده ؛پیگیری اخذ پایانکار را رها نکند و انگیزه ادامه کارهای اداری را داشته باشد (البته بستگی دارد به اینکه طرف مقابل شما چطور آدمی باشد، زیرا گاهی سازنده ها شتاب بیشتری برای اخذ پایانکار دارند).

لازم به ذکر است در رابطه با تحویل آپارتمان باید در قرارداد پیش بینی هایی صورت گرفته باشد تا در این مرحله به مشکل نخوریم از جمله اینکه صاحب زمین حتماً باید در زمان قرارداد قید کند کنتورهای آب و برق و گاز مجزا و دایر باشند.گاهی پیش آمده که سازنده یک اظهارنامه قضایی به صاحب زمین می دهد که آپارتمان ها آماده تحویل است، از آنجا که در صورت طولانی شدن مدت قرارداد؛ سازنده به دلیل عدم انجام به موقع  تعهدات  ، مجبور به پرداخت وجه التزام ناشی از عدم انجام تعهدات خواهد شد؛ لذا سازنده این اظهارنامه را به صورت قضایی می دهد در حالیکه آپارتمان آب و برق و گاز تفکیک شده ندارد و در واقع آپارتمان ناقص است!بنابراین الزامیست در قرارداد ذکر شود که جهت تحویل آپارتمان باید انشعابات  جدید آب و برق و گاز مجزا اخذ شده و دایر باشد سپس طی صورت جلسه ای تحویل آپارتمان ها صورت گیرد.

موضوع بعدی که در روش پلکانی مطرح است روش انتقال سند به نام سازنده است.

طبیعی است که انتقال قطعی سند به نام سازنده موانع زیادی دارد از جمله اخذ مفاصا حساب دارایی در هر یک از مراحلی که ذکر شد و استعلام ثبت. همچنین ممکن است سند در گرو بانک باشد که گواهی عدم خلاف لازم دارد و خیلی مسائل دیگر؛ بنابراین ما توصیه نمی کنیم که سند به صورت قطعی انتقال پیدا کند بلکه باید با روش “وکالت بلاعزل فروش، توأمان با مبایعه نامه” صورت گیرد. به این معنا که وقتی می خواهیم 3 سهم از 21 سهم از 3 دانگ از 6 دانگ را به نام سازنده کنیم به بنگاه رفته و اول یک مبایعه نامه تنظیم می کنیم که در آن فروشنده صاحب زمین بوده و خریدار نیز سازنده است. موضوع معامله را می نویسید: 3 سهم از 21 سهم از 3 دانگ از 6 دانگ اگر هم نخواستید سهم بندی کنید با تناسب می نویسد 3/ 0 دانگ از 6 دانگ در سقف دوم به نام سازنده. هر باردر پایان هر مرحله این کار را در مبایعه نامه و در بنگاه انجام می دهید. سازنده باید به خاطر داشته باشد مبایعه نامه باید به انضمام وکالت بلاعزل فرواش باشد پس بعد از بنگاه به دفترخانه اسناد رسمی رفته و یک وکالت بلاعزل فروش به اندازه همان قدرالسهم که 3/ 0 بود؛ میگیرید. این دو همیشه باید همراه هم باشند مبادا فقط یکی از آن ها را انجام دهید ! تکرار می کنم که اگر یکی از آنها را به تنهایی اخذ کنید مشکلات جدی ایجاد می شود.

در سال 93 یکی از دانشجویان استاد میررضوی، درخصوص مشکل حقوقی خود در همین راستا با  ایشان صحبت کرد که در اینجا آنرا بازگو می کنیم؛ پدر ایشان ده سال پیش در اصفهان آپارتمان 80 متری را از کسی که فقط وکالت بلاعزل فروش داشت خریداری می کند. آن شخص اصل سند مالکیت را به خریدار تحویل می دهد. خریدار نیز کلید آپارتمان و اصل سند مالکیت و وکالتنامه بلاعزل را تحویل می گیرد، اما خریدار به دلیل اینکه ساختمان مشکل پایانکار داشت ؛ نتوانست سند مالکیت را به نام خودش انتقال دهد. بعد از 9 سال این سند هنوز انتقال قطعی پیدا نکرده بود و فروشنده اصلی (کسی که به دیگری وکالت بلاعزل فروش داده بود) سند مالکیت المثنی گرفت و با آن سند المثنی اقدام  به گرفتن پایانکارکرد و پایانکار را گرفت و سند را به طور قطعی به خریدار دیگری انتقال داد و آن خریدار دوم نیز شکایت و درخواست خلع ید کرد و پدر این دانشجو آپارتمان خود را از دست داد. این کار کاملاً قانونی بود زیرا فروشنده خودش اصیل است و حتی اگر به یک نفر هم وکالت فروش داده باشد اما خودش نیز می تواند راساً برای فروش اقدام کند. به همین دلیل  است که می گوییم، علاوه بر وکالت بلاعزل فروش، مبایعه نامه الزامیست. بنابراین اگر پدر این دانشجو مبایعه نامه داشت چنین مشکلی برای او بوجود نمی آمد زیرا در آن صورت این کار فروش مال غیر محسوب می شد که یک جرم کیفری است و زندانی دارد.بر همین اساس و به دلیل تخلفات فراوان در این عرصه، در سال1391 کانون سردفتران بخشنامه ای به تمام دفترخانه های اسناد رسمی در سراسر کشور ابلاغ کرد، مبنی بر اینکه هیچ دفترخانه ای صرفاً با ارائه وکالت نامه بلاعزل و بدون مبایعه نامه حق سند زدن ندارد، در غیر اینصورت از 6 تا 18 ماه دفترخانه را تعطیل می کنند. اگر فقط مبایعه نامه داشته باشید برای انتقال سند، حضور فروشنده الزامیست در غیر اینصورت باید در دادگاه دادخواست الزام به تنظیم سند به طرفیت فروشنده بدهید تا فروشنده را ملزم کنید و در این حالت قاضی بر اساس مبایعه نامه رأی می دهد که این یک پروسه طولانی مدت است.

موضوع بعد در روش پلکانی اینست که چه کسی باید پایان هر مرحله را تشخیص بدهد؟ مبنای پایان هر مرحله چیست؟ 1- گزارش مهندس ناظر 2- نظر داور

این موضوع را اینگونه در قرارداد ذکر کنید که “مبنای پایان هر یک از مراحل ذکر شده در روش پلکانی گزارش مهندس ناظر ویا نظر داور می باشد”. ترجیحاً نظر مهندس ناظر را ملاک عمل قرار دهید.

نکته مهم دیگر اینست که در قرارداد مشارکت درساخت، سازنده نیز، وجه التزام ناشی از عدم انجام تعهدات را در هر یک از مراحل ساخت؛ به صورت جداگانه برای صاحب زمین پیش بینی کند که اگر صاحب زمین در پایان هر یک از مراحل روش پلکانی ،حاضر به سند زدن به نام سازنده نشد، سازنده بتواند با توجه به قرارداد، اقدامات لازم را انجام دهد. بنابراین در قراردادهایتان بندی را با عنوان تعهدات طرفین تنظیم کنید و در ادامه این بند، بندی دیگر، نیز با عنوان وجه التزام ناشی از عدم انجام تعهدات بابت اینکه صاحب زمین در هر یک از مراحل ذکر شده در روش پلکانی (که مبنای تشخیص آن را به داور یا مهندس ناظر دادیم)، سند را به نام سازنده انتقال ندهد را ذکر کرده و در آن صاحب زمین را مکلف به پرداخت وجه التزام به قرار روزی A ریال به صورت روزانه کنید.  توصیه می کنیم که پرداخت این وجه التزام به صورت روز شمار باشد، همچنین قید کنید که “وجه التزام بدل از اصل تعهد نمی باشد” که این موضوع در مبحث مبایعه نامه به صورت کامل شرح داده شد. مجدداً تکرار می کنم که از به کار بردن واژه هایی مثل غرامت، خسارت، جریمه، ضرر و زیان و…خودداری کنید.

مشکل دیگری که در اینجا مطرح می شود اینست که صاحب زمین ممکن است  از روند پیشرفت فیزیکی پروژه   بی اطلاع  بماند؛ بنابراین این موضوع باید به طریقی به اطلاع او برسد و  در قرارداد پیش بینی شود؛ در غیر اینصورت ممکن است سازنده مدعی شده و وجه التزام روزانه را از صاحب زمین طلب کند.

برای حل این مشکل در قرارداد این موضوع را اضافه می کنید که “سازنده یا سازندگان می بایستی پایان هر مرحله ازساخت را که در آن مرحله؛سهمی از سند باید به روش پلکانی  انتقال یابد؛  را به طور کتبی به صاحب یا صاحبان زمین اطلاع داده و صاحب زمین طی مدت 10روز پس از ابلاغ، موظف است قدرالسهم مربوطه را به نام سازنده انتقال دهد”. سازنده نیز بعد از اطلاع کتبی به صاحب زمین، باید رسید بگیرد. این نکته را فراموش نکنید که در این روش هرگز برای  این مراحل نباید تاریخ مشخص کنید، زیرا ممکن است در تاریخ مقرر آن مرحله به پایان نرسد و می تواند موجب فسخ قرارداد شود که این موضوع بسیار خطرناک است زیرا در قرارداد مشارکت در ساخت اصلاً نباید اجازه فسخ قرارداد را بدهید. پیرو همین موضوع در مبحث قرارداد مشارکت ، سرفصلی داریم تحت عنوان “مولود زنا زاده”. پروژه ای که با این نوع قراردادها آغاز می شود سازنده با صاحب زمین شریک است ! بعبارتی سازنده صاحب زمین شده است، در این حالت اگر فسخ کنید تا قیامت این پروژه قفل خواهد شد. نکته قابل توصیه این است که ترجیحاً تنها دو تاریخ مشخص شود و حتی بهتر است یک تاریخ مشخص کنید؛ یکی از این تاریخ ها موعد تحویل آپارتمان ها با انشعابات جدیدو مجزای آب و برق و گاز است که طی صورت جلسه ای صورت می گیرد. وباز توصیه می کنیم پایان قرارداد را تحویل آپارتمان در نظر بگیرید و اگر صاحب زمین اصرار داشت که پایان قرارداد را تاریخ اخذ پایانکار در نظر بگیرید، سازنده ها زیر بار نروند و اگر پذیرفتند فقط موعد بگذارند و برای آن به هیچ عنوان زیر بار وجه التزام نروند ؛ زیرا تعهدی که در آن ضمانت اجرایی ذکر نشده باشد تنها نقشیست بر کاغذ!

در نتیجه بهتر است سازنده فقط برای تحویل آپارتمان وجه التزام قرار دهد و اگر برای اخذ پایانکار نیز موعد گذاشتید مشکلی نیست، به شرط اینکه دیگر برای آن وجه التزام قرار ندهید. در مواقعی که صاحبان زمین می خواهند تاریخ دوم را هم برای اخذ پایانکار یا برای گرفتن صورت مجلس تفکیکی یا تقسیم نامه مشخص کنند، در شرایطی که صاحب زمین از این شرط خود کوتاه نیامد؛ سازنده باید سعی کند وجه التزام را طوری قرار دهد که به عنوان مثال تنها روزی یکصد هزار تومان بابت عدم انجام تعهد بپردازد زیرا کارهای مربوط به اداراتی نظیر شهرداری و اداره ثبت از دست شخص خارج است و قابل برنامه ریزی نیست.متقابلاً سازنده نیز باید برای صاحبان زمین در چند مرحله وجه التزام قرار دهد؛ یکی از آنها ؛ زمان تحویل ملک است. به عنوان مثال در قرارداد آمده است که ظرف مدت سه ماه از امضای قرارداد باید ملک تحویل سازنده شود؛ که اگر تحویل ملک در موعد مقرر انجام نشود صاحب زمین می بایست روزانه A ریال وجه التزام بپردازد. و این نکته را هم بخاطر بسپارید که چه در مقام سازنده و چه در مقام صاحب زمین حتماً باید تحویل زمین را صورت جلسه نمایید و داور نیز زیر آن را امضا کند.

دومین وجه التزامی که سازنده برای صاحب زمین قرار می دهد مراحلی است که در قرارداد به روش پلکانی تعیین و مقرر شده است که باید در پایان هر یک از مراحل، سند به نام سازنده بخورد. سازنده باید برای تک تک آن مراحل وجه التزام مشخص کند و حتماً زیر آن ها قید شود که وجه التزام بدل از اصل تعهد نمی باشد. همچنین صاحب زمین نیز به خاطر داشته باشد که مهلت ده یا پانزده روزه ای جهت انجام این مراحل برای خود تعیین کند، لذا اگر طی این مهلت مشخص ( از زمان اطلاع کتبی سازنده مبنی بر پایان مرحله X به مدت ده روز) اقدام به سند زدن نکرد ملزم به پرداخت وجه التزام خواهد شد.

نکته دیگر اینست که حتماً در بندی از قرارداد، مشخص کنید که برای انتقال سند، از صاحب زمین ، به نام سازنده، وکالت بلاعزل توأمان با مبایعه نامه؛ توافق گردید. ننویسید انتقال قطعی سند! بعبارتی منظور از انتقال سند به نام سازنده، دادن وکالت بلاعزل فروش توأمان با مبایعه نامه است.

خیلی از دوستان پیشنهاد دادند که یک قرارداد تیپ مشارکت در ساخت تنظیم کنید که همه با خیال راحت بتوانند از آن استفاده کنند، اما این نوع قرارداد را نمی توان مانند اجاره نامه و مبایعه نامه به صورت تیپ تنظیم کرد بلکه باید برای شرایط متفاوت طراحی شود. تنها کمکی که می توان کرد اینست که ویرایشی بر پیش نویس قرارداد شما بزنیم.

بحث مهم بعدی، در مورد مدت قرارداد مشارکت در ساخت است که مطلب بسیار مهمی بوده که در اینجا به آن میپردازیم؛

ممکن است شما مدت قرارداد را 18 ماهه یا … در نظر گرفته باشید که این مدت یک مبدأ آغاز دارد و یک مبدأ پایان. گاهاً دیده می شود که اصلاً مبدأ آغاز را در قرارداد تعریف نمی کنند! توصیه می شود که چه در مقام سازنده و چه در مقام صاحب زمین مبدأ آغاز قرارداد را زمان امضای قرارداد ننویسید. اگر شما صاحب زمین هستید پیشنهاد می شود مبدأ آغاز قرارداد مشارکت را از صورت جلسه تحویل ملک و یا وکالت کاری که به سازنده می دهید هر کدام مؤخرتر است قید کنید.

اما اگر سازنده هستید توصیه می شود تاریخ مبدأ آغاز قرارداد را اخذ برگه شروع عملیات از مهندس ناظر قید کنید؛ به عنوان مثال اگر مبدأ آغاز قرارداد را صورتجلسه تحویل ملک قید کرده باشید اما مهندس ناظر تا زمانی که مجری ذیصلاح نداشته باشید یا … به شما اجازه شروع عملیات ندهد، از طرفی قرارداد شما نیز آغاز شده در این حالت کار سازنده به تأخیر می افتد بنابراین بهترین حالت برای مبدأ آغاز قرارداد اخذ برگه شروع عملیات از مهندس ناظر است.

موضوع بعد نقطه پایان قرارداد است.

مدت قرارداد فاصله مبدأ تا پایان قرارداد است؛ اگر سازنده هستید پایان قرارداد را تحویل آپارتمان ها با انشعابات مجزا و جدید آب، برق وگاز بنویسید. به صاحبان زمین هم همین تاریخ را توصیه میکنیم. اما اگر صاحب زمینی می خواهد پایان قرارداد را اخذ پایانکار یا صورت وضعیت تفکیکی در نظر بگیرد شما به عنوان سازنده، فراموش نکیند که وجه التزام را به روش پلکانی به چند سهم سر شکن کنید و آخرین سهم وجه التزام را روی مرحله تحویل آپارتمان قرار دهید و برای اخذ پایانکار و صورت وضعیت تفکیکی و تقسیم نامه فقط موعد را مشخص کنید و وجه التزام قرار ندهید( تعهد بدون ضمانت اجرایی). اعتقاد بنده بر اینست که بهترین زمان پایان قرارداد برای هر دو طرف، زمان تحویل آپارتمان با انشعابات مجزا و جدید است.

موضوع بعدی که خدمت شما ارائه می شود “حق حبس مدت قرارداد” است که بسیار مهم است.

به عنوان مثال مدت قرارداد شما 18 ماهه مشخص شده است، اما مدت کار شما طولانی تر از مدت معّینه در قرارداد شده و صاحب زمین حتماً وجه التزامی برای این موضوع به صورت روزانه پیش بینی می کند؛ در مقابل سازنده نیز باید حق حبس مدت قرارداد را در قرارداد پیش بینی کند به این صورت که در قرارداد؛ بندی قرار دهید و قید کنید: “چنانچه صاحب یا صاحبان زمین در موعد مقرر در قرارداد، درصدهای پیش بینی شده سند را بنام سازنده انتقال ندادند؛ علاوه بر پرداخت وجه التزام، میبایستی به ازای مدت تأخیر در انتقال سند، مدت قرارداد مشارکت نیز به همان اندازه افزایش یابد. تعطیلی یا انجام عملیات اجرایی کارگاه در این مدت در اختیار سازنده است”.

در این مورد پرونده ای داشتیم که در آن صاحب زمین از سازنده شکایت کرده بود که به دلیل تأخیر در مدت قرارداد، سازنده باید وجه التزام بپردازد، سازنده نیز دادخواست تقابل داده بود و اعلام کرده بود که 8 ماه نسبت به مدت قرارداد تأخیر داشته است وصاحب زمین هم 9 ماه از زمانی که بنا بوده است سند به نام من بزند تأخیر داشته است پس مدت قرارداد من 9 ماه افزایش پیدا خواهد کرد. نظر سازنده درست است اما وکیل صاحب زمین با یک استدلال زیبا قاضی را متقاعد کرد. استدلال وکیل این بود که در مدت 9 ماهی که ما در سند زدن تأخیر داشتیم طبق اعلام و اقرار سازنده ایشان کارگاه را تعطیل نکرده و کار کرده است بنابراین این مدت به مدت قرارداد اضافه نمی شود. قاضی هم قبول کرد و خطاب به سازنده گفت شما باید در قرارداد مدت حبس مدت قرارداد را پیش بینی می کردید و علاوه بر آن ذکر میکردید که تعطیلی یا انجام عملیات اجرایی کارگاه در این مدت در اختیار سازنده است.

اینجا کلیک کنید و بخش قبلی را مطالعه کنید

  اینستاگرام ما